濟寧商標撤三案件中使用證據(jù)的認定規(guī)則

一、商標撤三案件使用證據(jù)概述

       商標撤三制度賦予社會公眾對于注冊滿三年商標的監(jiān)督和撤銷權(quán)利，但本質(zhì)上仍然是通過清理市場上閑置不用的商標來鼓勵和督促商標注冊人對其注冊商標進行積極和規(guī)范使用，從而維護商標信譽。將長期不使用的注冊商標進行清理，對于激活市場活力，確保商標資源有效利用具有重要作用�？梢�，撤銷只是手段并非目的。因此，對于撤銷一個合法獲得注冊的商標要采取謹慎態(tài)度，不應(yīng)對證據(jù)的形式與使用方式提出過于嚴苛的要求，只要商標權(quán)人進行了公開、真實、合法的連續(xù)性使用，就應(yīng)當給予適度的容忍，維護尚有生命力的商標存繼。對此，法院也已經(jīng)形成共識。

       二、證據(jù)真實性認定

       （一）針對復(fù)印件的認定在商標撤三申請、撤三復(fù)審階段，為提高行政案件審查效率，并不強制要求商標注冊人提供證據(jù)原件。因此，一些商標權(quán)利人心存僥幸，希望通過偽造證據(jù)原件、復(fù)印件等作假的方式獲得商標的維持注冊。在商標撤三申請階段，因無質(zhì)證環(huán)節(jié)，故證據(jù)認定以審查員單向?qū)彶闉闇�。在商標撤三�?fù)審階段，因質(zhì)證為書面質(zhì)證，故需要撤銷申請人練就火眼金睛，對商標注冊人提交的證據(jù)進行全面、仔細地甄別。在行政訴訟階段，如商標注冊人無法提供原件、原物以供核實，對方當事人又不予認可的情況下，法院一般對相關(guān)證據(jù)的真實性不予采信。

      （二）針對發(fā)票的認定發(fā)票為國家稅務(wù)部門出具，具有較強的公信力和證明能力。因此，發(fā)票作為使用證據(jù)，尤其與合同一并提交可以初步證明注冊商標進行了使用。鑒于該證據(jù)對于證明目的的直接性，發(fā)票造假成為撤三案件使用證據(jù)造假中的重災(zāi)區(qū)，而往往發(fā)票證據(jù)因其天然的公信力容易被撤銷申請人忽略質(zhì)證。因此，在撤三復(fù)審、行政訴訟階段，建議撤銷申請人進行質(zhì)證時，可以通過國家稅務(wù)總局全國增值稅發(fā)票查驗平臺對發(fā)票內(nèi)容進行查驗，必要時向地方稅務(wù)機關(guān)和市場監(jiān)督管理機關(guān)核實真?zhèn)巍?/p>

      （三）針對關(guān)聯(lián)公司交易證據(jù)的認定目前，審查機關(guān)對于商標注冊人提交的關(guān)聯(lián)公司交易證據(jù)的真實性認定不一：有判決認為，存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體之間交易真實存在與否存疑；有判決則認為，該類型證據(jù)可以作為定案依據(jù)。從數(shù)量上來看，更多的判決傾向于認為關(guān)聯(lián)主體之間形成的商標使用證據(jù)真實性難辨，故對其不予認可。為此，建議商標注冊人在提交涉及關(guān)聯(lián)主體之間的交易證據(jù)時更加審慎，若需提交，應(yīng)盡可能地提交相關(guān)證據(jù)佐證，以進一步增強證據(jù)說服力。

      （四）針對自制證據(jù)的認定自制證據(jù)通常為商標注冊人提交的產(chǎn)品宣傳冊、企業(yè)或店鋪照片、出貨單、收據(jù)等。通常情況下，因自制證據(jù)存在未顯示形成時間等問題，其真實性無法確認，故審查機關(guān)一般不予認可。對此，筆者建議商標注冊人除提交自制證據(jù)外，還應(yīng)提交其他證據(jù)，以便形成完整證據(jù)鏈。

三、證據(jù)合法性認定

      目前關(guān)于商標使用的“合法性”認定，實踐中尚無統(tǒng)一標準。國家知識產(chǎn)權(quán)局印發(fā)的《商標審查審理指南（2021）》（下稱《指南》）規(guī)定，對商標注冊人提供的商標使用證據(jù)，應(yīng)結(jié)合其市場主體類型、實際經(jīng)營形式、商標注冊情況綜合判斷其是否真實、公開、合法地使用商標。至于“合法”如何界定，《指南》并未予以明確�！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ荷虡耸跈�(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（下稱《北高指南》）指出：商標使用行為明確違反《商標法》或者其他法律禁止性規(guī)定的，可以認定不構(gòu)成商標使用。司法實踐中，更多的法院判決傾向于認為違反其他法律一般性規(guī)定的商標使用行為不影響商標實際使用的事實認定。

四、證據(jù)關(guān)聯(lián)性認定

       在商標撤三案件中，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性主要表現(xiàn)為提交的證據(jù)是否規(guī)范使用核定的商標標識、實際使用的商品或服務(wù)與核定使用的商品或服務(wù)是否相符、是否為商標注冊人的使用、是否在中國大陸地域范圍內(nèi)使用等方面。

      （一）規(guī)范使用商標標識的認定1. 使用標識的改變根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（下稱《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》）第二十六條第二款，實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。基于前述規(guī)定和撤三制度的立法本意，筆者認為，針對圖文組合注冊商標，如在合同、發(fā)票等證據(jù)中僅標注文字的，考慮到中國公眾對于文字的敏感度和商業(yè)習慣，應(yīng)當認定為對注冊商標的使用。針對商標注冊人改變商標顏色、字體進行使用的情形，只要實際使用的商標未改變注冊商標的主要識別部分或者顯著特征，也應(yīng)當認定為對注冊商標的使用。2. 商標權(quán)人名下有多件近似商標的認定《北高指南》第 19.13 條指出：“訴爭商標注冊人擁有多個已注冊商標，雖然其實際使用商標與訴爭商標僅存在細微差異，但若能夠確定該使用系針對其已注冊的其他商標的，對其維持訴爭商標注冊的主張，可以不予支持�！惫P者認為，對于多個近似商標的情形，認定標準應(yīng)當從嚴。即如提交的證據(jù)能證明是已注冊的其他商標的，不認定是對訴爭商標的使用，以維護商標注冊和使用秩序。3. 一并使用多件商標的認定《北高指南》第 19.12 條關(guān)于“一物多標行為的認定”指出：“訴爭商標注冊人在同一商品上，同時使用包括訴爭商標在內(nèi)的多個商標的，若相關(guān)公眾能夠?qū)⒃撋虡俗鳛樽R別商品來源的標志，可以認定構(gòu)成商標使用�！毙枰�注意的是，市場上存在商標權(quán)人一并對多件商標進行廣告宣傳之行為。在此種使用形式中，商標之間無主副之分，其更似商標權(quán)人的權(quán)利聲明，而非《商標法》意義上所指區(qū)分商品或服務(wù)來源的使用行為。4. 服務(wù)商標或商號使用的認定實踐中，權(quán)利人使用相同的商號及商標系常見情形，尤其在服務(wù)行業(yè)，店面的招牌上所示標識可能是店名，同時又起到了區(qū)分服務(wù)來源的作用，構(gòu)成商標的使用。商號這一標志是否同時構(gòu)成了《商標法》意義上的使用，主要看其在實際使用過程中是否發(fā)揮了區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，即相關(guān)公眾施以一般注意力，是否可以將標志本身與其所標識商品或服務(wù)建立聯(lián)系。

      （二）是否屬于注冊商標核定使用商品的認定注冊商標的專用權(quán)以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。商標撤三案件中所稱商標的使用應(yīng)為在核定注冊的商品上的使用。據(jù)此，如實際使用的商品與核定注冊的商品存在差異，應(yīng)分情況處理。1. 實際使用商品為非規(guī)范商品《北高指南》第 19.7 條規(guī)定：實際使用的商品或者核定的商品不屬于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的規(guī)范商品名稱，在認定具體商品所屬類別時，應(yīng)當結(jié)合該商品功能、用途、生產(chǎn)部門、消費渠道、消費群體進行判斷，并考慮因消費習慣、生產(chǎn)模式、行業(yè)經(jīng)營需求等市場因素，對商品本質(zhì)屬性或名稱的影響，作出綜合認定�！侗备咧改稀返� 19.8 條與《指南》均指出：實際使用的商品不屬于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的規(guī)范商品名稱，但其與系爭商標 / 訴爭商標核定使用的商品僅名稱不同，本質(zhì)上屬于同一種商品的，可以認定構(gòu)成在核定商品上的使用。根據(jù)上述規(guī)定，若實際使用商品不屬于規(guī)范商品名稱，首先應(yīng)當對實際使用商品進行定性，而后對實際使用商品與核定使用商品是否系同一種商品進行判定。2. 實際使用商品與核定商品為上下位關(guān)系實際使用的商品屬于核定商品下位概念的，可以認定構(gòu)成對核定商品的使用。實際使用商品為核定使用商品的下位概念商品的，法院一般認為，系爭商標在實際使用商品上的使用可視為在核定使用商品上的使用，無論實際使用商品是否為《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的規(guī)范商品。3.《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》變化情況下的商品認定法院對因《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》變化導(dǎo)致的商標類似判定從利于商標權(quán)人的角度，采取了“從新兼從輕”的原則，甚至在個案中對商標實際使用行為較為寬容。這可能是考慮《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》變化不能歸因于個案當事人，且早些年《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的商品、服務(wù)項目與如今之劃分存在差異。4. 在核定使用商品之外的類似商品上的使用《指南》關(guān)于“商標使用的判定”指出：商標注冊人在核定使用的商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。商標注冊人在核定使用商品之外的類似商品上使用其注冊商標，不能視為對其注冊商標的使用。在青華漆業(yè)案中 [2]，最高人民法院認定，《商標法》第四十九條中的“使用”，應(yīng)當理解為在核定類別商品上的使用，不應(yīng)將在類似商品上的使用視為該條所稱的“使用”。據(jù)此，如在核定使用商品之外的類似商品上的使用證據(jù)，無法認定為對注冊商標的使用。

      （三）是否為商標注冊人的使用的認定1. 商標使用是否違背商標權(quán)人的意志根據(jù)《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第二十六條第一款規(guī)定，商標權(quán)人自行使用、他人經(jīng)許可使用以及其他不違背商標權(quán)人意志的使用，均可認定為《商標法》第四十九條第二款所稱的使用。《北高指南》第 19.6 條 規(guī) 定：“《 商 標 法 》 第 49 條 第 2 款 規(guī) 定的‘連續(xù)三年不使用’中的‘使用’主體，包括商標權(quán)人、被許可使用人以及其他不違背商標權(quán)人意志使用商標的人。商標權(quán)人已經(jīng)對他人使用訴爭商標的行為明確表示不予認可，在商標權(quán)撤銷復(fù)審行政案件中又依據(jù)該他人的行為主張使用訴爭商標的，不予支持�！薄吨改稀穼τ凇坝靡宰C明系爭商標不存在連續(xù)三年不使用的情形的證據(jù)材料”要求之一為，“能夠顯示出系爭商標的使用人，既包括商標注冊人自己，也包括商標注冊人許可的他人以及其他不違背商標權(quán)人意志使用商標的人；如許可他人使用的，應(yīng)當能夠證明許可使用關(guān)系的存在”。在部分案件中，商標權(quán)人將純粹他人對系爭商標的宣傳報道材料作為商標使用證據(jù)予以提交，而該宣傳報道并非出于商標權(quán)人的主動行為，甚至商標權(quán)人在先對此宣傳報道毫不知情，僅為維持其商標注冊之目的將相關(guān)材料遞交。故此種被動宣傳報道不屬于“不違背商標權(quán)人意志的使用”，不能用于證明系爭商標的實際使用行為。2. 在他人商品上貼附自有商標的認定在他人商品上貼附自己的商標并進行銷售的，法院一般認為，此種使用行為未起到識別商品來源的作用，不能視為對系爭商標的使用。《北高指南》第 19.11 條規(guī)定：“在標注他人商標的商品上同時貼附訴爭商標，若相關(guān)公眾不易識別該商品來源于訴爭商標注冊人的，可以認定不構(gòu)成商標使用。”針對進口商品所附中文標簽上的商標使用，法院在判定是否構(gòu)成訴爭商標的使用時主要有兩點考量：一是該商標與商品原附商標及商品生產(chǎn)商是否存在對應(yīng)關(guān)系；二是訴爭商標權(quán)人注冊并使用該商標是否已取得原附商標商標權(quán)人授權(quán)。一般而言，進口中文標簽上所附的中文商標往往系外文商標的音譯，從消費者的角度而言，易認為兩商標存在對應(yīng)關(guān)系。在此情形下，若訴爭商標權(quán)人的商標注冊和使用行為已取得授權(quán)，即其與原附商標商標權(quán)人存在利益一致性，則可以認定中文標簽上的商標使用行為構(gòu)成訴爭商標的使用行為；若原附商標商標權(quán)人對訴爭商標的注冊和使用行為不予認可，則中文標簽上的商標使用行為不構(gòu)成訴爭商標的使用行為。

      （四）是否在中國大陸地域范圍內(nèi)使用對于將在中國生產(chǎn)標注有注冊商標的商品出口至其他國家，是否屬于《商標法》意義上的使用行為，經(jīng)過幾番論證及政策性考量，最高人民法院最新觀點認為，認定混淆主體的相關(guān)公眾除被訴侵權(quán)商品的消費者外，還應(yīng)該包括與被訴侵權(quán)商品的營銷密切相關(guān)的經(jīng)營者，比如被訴侵權(quán)商品運輸?shù)拳h(huán)節(jié)的經(jīng)營者即存在接觸的可能性。而且，隨著電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，即使被訴侵權(quán)商品出口至國外，亦存在回流國內(nèi)市場的可能。同時，隨著中國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，中國消費者出國旅游和消費的人數(shù)眾多，對于“貼牌商品”也存在接觸和混淆的可能性。如物理貼附、市場流通等等，應(yīng)當作出整體一致解釋，不應(yīng)該割裂一個行業(yè)而只看某個環(huán)節(jié)，只要具備了區(qū)別商品來源的可能性，就應(yīng)當認定該使用狀態(tài)屬于《商標法》意義上的“商標性使用”。在馬克西姆有限公司與中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局商標行政訴訟案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院對于撤三案件的商標性使用作出以下認證：撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊商標，其目的在于促進商標的真實使用，發(fā)揮商標的功能和作用，清理長期擱置不用的注冊商標，避免商標資源浪費。只要在商業(yè)活動中公開、真實地使用了注冊商標，且注冊商標使用行為本身沒有違反商標法律規(guī)定，則不宜將商品銷售的地域差異，作為判斷是否構(gòu)成《商標法》意義上使用行為的唯一要件，從而認定連續(xù)三年停止使用并撤銷注冊商標。

五、證據(jù)證明力的認定

       證據(jù)證明力強弱會伴隨證據(jù)“三性”的完備程度而變化。在商標撤三案件中，象征性使用是商標被撤銷的一個重要行為。象征性使用行為是指使用行為真實存在，但未達到一定規(guī)模，系為規(guī)避撤三規(guī)定以維持其商標注冊效力，而不是出于真實商業(yè)目的使用訴爭商標的行為�！侗备咧改稀返� 19.4 條規(guī)定：為了維持訴爭商標注冊進行象征性使用的，當事人主張維持商標注冊的，不予支持。《指南》也明確，“僅以維持商標注冊為目的的象征性使用不被視為《商標法》意義上的商標使用”。在灣仔碼頭案中，最高人民法院認定，沒有實際使用注冊商標，僅有轉(zhuǎn)讓、許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權(quán)的聲明等，不能認定為商標使用。判斷商標是否實際使用，需要判斷商標注冊人是否有真實的使用意圖和實際的使用行為，僅為維持注冊商標的存在而進行的象征性使用，不構(gòu)成商標的實際使用。在第 3420089號“養(yǎng)生之道及圖”商標撤銷復(fù)審行政訴訟再審案中，最高人民法院同樣明確，以維持商標注冊效力為目的的象征性使用商標的行為，并不能起到在市場中發(fā)揮商標標識商品或者服務(wù)來源的功能，故不能據(jù)此認定訴爭商標于指定期間內(nèi)進行了實際使用。

六、結(jié)語

       商標撤三制度的立法目的并非對商標權(quán)人進行懲罰，而是為了促進商標的使用，激發(fā)市場活力。因此，對于商標撤三案件使用證據(jù)的認定和審查，應(yīng)回歸到立法本意。筆者建議，在認定商標使用證據(jù)時，應(yīng)在維護商標注冊和商標使用秩序的前提下，本著相對寬松的態(tài)度，結(jié)合商標權(quán)人的使用意圖、提交的證據(jù)情況等因素，客觀地對商標維持和撤銷作出行政決定和司法判決。

來源：濟寧圣佳商標注冊   http://www.matchtales.com/content/?727.html